两次转让股权获利为何定性不同

从重庆市人民防空办公室原处长赵世海案说起

　　特邀嘉宾

　　刘 　颖　重庆市北碚区纪委监委第八纪检监察室副主任

　　崔亚飞　重庆市北碚区纪委监委案件审理室副主任

　　余名洋　重庆市江北区人民检察院检察五部副主任

　　王国平　重庆市江北区人民法院刑庭副庭长

　　编者按

　　本案中，赵世海出资50万元入股甲公司，持股期间累计获得分红325万元，应如何定性？赵世海两次转让持有的非上市公司股权获利，为何定性不同？赵世海从甲公司退股后，又以退股吃亏为由向俞某某要好处费，是否构成索贿？我们特邀有关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　赵世海，男，1996年12月加入中国共产党。曾任重庆市人民防空办公室（以下简称重庆市人防办）副处长、处长等职。

　　违反廉洁纪律。2015年9月，赵世海出资50万元与老板俞某某（系赵世海好友）合伙成立甲公司（成立甲公司时，俞某某的确缺乏资金），赵世海占股25%，由他人代持，该50万元后续用于甲公司运营。2019年，赵世海担心持股问题暴露，将所持股权以100万元的价格转让给俞某某。持股期间，赵世海从该公司累计获得分红325万元。

　　受贿罪。2013年至2022年，赵世海利用职务上的便利，为相关人防设备企业在资质申报、工程现场验收、企业年检等方面提供帮助，非法收受财物共计323万余元。

　　其中，2014年1月，赵世海出资150万元以他人名义与老板董某某合伙成立乙公司。董某某承诺如果乙公司能够获得人防设备企业资质，会额外赠送赵世海股权。之后，在赵世海的帮助下，乙公司顺利获得人防设备企业资质。2014年11月，董某某兑现承诺，将其名下乙公司15%的股权送给赵世海，由他人代持并进行了股权转让登记。2015年8月，赵世海提出从乙公司退股并向董某某索要好处费，此时乙公司暂未取得经营性收益，董某某计算了其送予赵世海的15%干股的价值（与2014年11月赵世海收到15%干股时的价值相同），最终以250万元的价格（含赵世海出资款150万元）收购赵世海所掌握的乙公司股权。

　　2021年，赵世海以此前从甲公司退股吃亏为由，找到俞某某要好处费，俞某某考虑到赵世海多次在甲公司项目现场检查、资质年审时的帮助，欣然同意。2021年12月至2022年6月，俞某某共计将223万余元转入他人账户，之后再转入赵世海控制的银行卡中。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2023年2月15日，经重庆市纪委监委指定管辖，重庆市北碚区纪委监委对赵世海严重违纪违法问题立案审查调查。同年2月22日，对其采取留置措施。同年5月12日，对其延长留置时间三个月。

　　【移送审查起诉】2023年8月3日，重庆市北碚区监委将赵世海涉嫌受贿罪一案移送重庆市江北区人民检察院审查起诉。

　　【党纪政务处分】2023年8月14日，经重庆市纪委监委驻市住房和城乡建设委员会纪检监察组组务会研究，决定给予赵世海开除公职处分；同年8月24日，经重庆市人民防空办公室党组会议研究，决定给予赵世海开除党籍处分。

　　【提起公诉】2023年9月15日，江北区人民检察院以赵世海涉嫌受贿罪向江北区人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2023年10月27日，江北区人民法院判决赵世海犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三十五万元。判决现已生效。

　　2015年至2019年，赵世海出资50万元入股甲公司，累计获得分红325万元，应如何定性？

　　刘颖：党员领导干部违规经商办企业，表面上是没有处理好公与私的关系，实际上是违纪行为。2018年《中国共产党纪律处分条例》第九十四条明确规定，违反有关规定从事营利活动，经商办企业的，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。本案中，赵世海作为党员领导干部，出资与他人共同成立公司，参与公司的经营、管理活动并获取大额分红，其行为系违规经商办企业，应定性为违反廉洁纪律，追究其党纪责任。

　　崔亚飞：根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。但《意见》对于国家工作人员实际出资和参与管理、经营后获得的分红是否构成受贿，并无明确规定。认定有关行为属于合作投资型受贿，还是违规从事营利活动，必须坚持主客观相一致的原则，综合考察行为人的主观认识、客观行为及该公司是否具有资金需要、公司的经营及实际分红情况等因素，判断党员干部是否利用了职务便利为他人谋利，实际所获利益是否属于应获利益，等等。

　　本案中，从主观方面看，俞某某成立甲公司时确实缺乏资金，具有与他人入股合作的真实需求，赵世海考虑到双方的朋友关系以及自身熟悉人防设备领域等因素，同意出资50万元与俞某某合伙成立甲公司，其出资后并没有通过其他手段撤回出资，属于真实出资，并参与公司的经营、管理活动，与其他出资人共同承担投资风险，其目的是以投资来获取经济利益，赵世海和俞某某对该325万元系股权分红均有着明确而清晰的认识。

　　从客观方面看，赵世海取得甲公司25%股权时支付了与之相对应的50万元本金，经向俞某某核实了解以及调取相关银行流水，该笔款项确用于公司的实际运营。赵世海履行了出资义务，成为了甲公司股东，享有股权分红的权利。在案证据证明，赵世海在分红时并不享有区别于其他股东的特殊照顾，所获得的325万元分红款与其出资部分应分红利相当。综上，应当将325万元分红款认定为违规从事营利活动的违纪所得，而非受贿犯罪所得。

　　赵世海两次转让持有的非上市公司股权获利，为何定性不同？

　　崔亚飞：在认定违规经商办企业与干股型受贿、合作投资型受贿时，必须透过现象看本质，结合双方的身份、公司的真实情况等整体把握。本案中，从表面上看赵世海在甲公司、乙公司均有实际出资，且都从股权转让中获利，但最终赵世海转让甲公司股权获利的50万元被定性为违反廉洁纪律，转让乙公司股权获利的100万元被定性为受贿，主要从以下两个方面进行认定：

　　第一，取得股权时是否支付了相应的对价。本案中，赵世海以100万元的价格将甲公司股权转让给俞某某获利的50万元是其投资入股甲公司的股份升值收益，与职务行为无关，不应评价为受贿。而乙公司在赵世海的帮助下获得人防设备企业资质，董某某为表示感谢，将其名下乙公司15%的股权无偿送给赵世海，之后赵世海提出从乙公司退股并向董某某索要好处费，董某某计算了其送给赵世海15%干股的价值为100万元（与2014年11月赵世海收到15%干股时的价值相同），最终以250万元的价格（含赵世海出资款150万元）收购赵世海所掌握的乙公司股权。对于该15%股权，赵世海并没有支付相应的资金成本，其以转让名义获利的100万元，本质是以股权转让为名掩盖权钱交易行为，应评价为受贿。

　　第二，转让股权获利部分与企业收益是否对应。相关证据证明，2015年赵世海投入甲公司的50万元确实用于公司的生产经营。2019年赵世海转让股权获利的50万元系甲公司盈利后的正常股份升值，股权转让获利部分与企业收益对应。而董某某邀请赵世海入股乙公司，就是为了利用其职权帮助乙公司获取人防设备企业资质，并不是纯粹的普通民事主体之间的合作行为。董某某当时并不缺少资金，并无找他人入股合作的需求和必要。2015年8月，赵世海提出从乙公司退股并向董某某索要好处费时，乙公司刚取得资质，尚未取得实际经营性收益，赵世海转让股权获得的100万元，对应该15%干股的价值，实为其职务行为的对价，而非公司获得经营性收益带来的升值获利，故该100万元应计入其受贿数额。

　　余名洋：以干股牟利，虽然披着投资行为的“外衣”，本质上还是权钱交易。《意见》对干股分红型受贿进行了明确规定，并将干股分红型受贿分为两种类型，一是行为人收受的干股实际进行了转让（包括登记转让和有证据证明发生实际转让），受贿数额按转让行为发生时股权价值计算，所分红利按受贿孳息处理。二是行为人收受的干股未实际转让，以实际获利数额来认定受贿数额。

　　2014年11月，董某某为表示感谢，将其名下乙公司15%的股权送给赵世海，由他人代持并进行了股权转让登记，属于第一种情形。在认定受贿金额时，按转让行为发生时股权价值计算，且在2015年赵世海退股时乙公司未获得实际经营收入，不存在股份分红情况，股份价值也未发生变化，故赵世海转让获利的100万元应认定为受贿。对于赵世海转让甲公司股权获利的50万元，因与赵世海职务行为无关，不符合受贿罪的构成要件，应认定为违纪行为。

　　赵世海从甲公司退股后，又以退股吃亏为由向俞某某要好处费，是否构成索贿？

　　刘颖：在案证据表明，2019年，赵世海因害怕违规经商办企业的问题暴露，决定从甲公司退股，俞某某随即支付赵世海100万元收购其25%股权，且赵世海在甲公司入股期间应得分红也已全部兑现。2021年，赵世海见甲公司收益越来越好，认为自己退股过早，遂以退股吃亏为由找到俞某某要好处费。

　　经查，俞某某同意赵世海提出的好处费要求主要基于以下几个原因：一是赵世海长期在重庆市人防办重要部门任职，在甲公司项目现场检查、资质年审等方面多有关照。二是保持与赵世海的良好关系有利于甲公司的持续发展。三是赵世海承诺在人防设备领域的项目招标、资金拨付等方面为俞某某提供帮助。赵世海在退出甲公司股权并获得相应分红后，与甲公司之间股权关系已终结。赵世海自2021年12月至2022年6月从俞某某处获得的223万余元，系其职权对价。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，其本质是权钱交易。赵世海作为国家工作人员，利用职务便利为甲公司谋取利益，收受甲公司所送223万余元，构成受贿罪。

　　王国平：根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。本案中，赵世海主动向俞某某要好处费的行为，是否构成索贿，主要从三个方面来考量：

　　一是行为人是否先提出财物要求。“索贿”是指行为人主动向他人索要并接受相关财物。赵世海以退股吃亏为由，主动向俞某某要好处费，具有主动索取的故意，满足先提出财物请求的条件。

　　二是行为人是否采取一定方式给请托人施加压力。这种施加压力可以是明示，也可以是语言或行动上的暗示，实践中的表现形式多种多样，比如党员干部本应该履行的职责，故意不履行或找理由拖延等。赵世海虽主动向俞某某提出要好处费，但并未以自身职务为筹码向俞某某以及甲公司施加压力，同时在甲公司的日常经营过程中，赵世海对于甲公司的报批申请均正常审批，未人为故意设置障碍为难甲公司，不宜认定为以一定方式向请托人施加压力。

　　三是请托人对于所送的财物是否在内心预期范围，是否愿意给予行为人财物。实践中，对于双方当事人都有行受贿的意思，只不过是由国家工作人员先提出来，或者虽然由国家工作人员主动提出，但行贿一方早有预期并欣然应允，内心没有不愿意的，一般不宜认定为索贿。本案中，俞某某对于赵世海对甲公司的关照一直心存感激，也希望能拉近关系，谋求更多关照，当赵世海提出相关财物需求后，俞某某欣然同意，并主动将共计223万余元钱款转入他人账户，再转至赵世海所控制的银行卡中，相关证据证明其内心深处是愿意向赵世海支付感谢费的。

　　综上，虽然赵世海确实向俞某某主动提出好处费的要求，但综合考量上述第二、第三个条件后，法院认为俞某某与赵世海之间具有行受贿的合意，不宜认定赵世海构成索贿。

　　赵世海是否构成自首？在量刑时如何考量？

　　刘颖：经重庆市纪委监委指定管辖，2023年初，北碚区纪委监委对赵世海有关问题进行初核，发现赵世海与俞某某合伙成立甲公司，并收到甲公司300余万元分红，涉嫌违纪违法，决定对赵世海立案审查调查。同年2月22日，经重庆市监委批准，对其采取留置措施。在留置期间，北碚区纪委监委查实初核中掌握的300余万元系赵世海违规经商办企业的违纪所得，不属于职务犯罪。此外，赵世海又主动交代了监委未掌握的其本人收受甲公司、乙公司共计323万余元贿赂的犯罪事实。根据《中华人民共和国刑法》等相关规定，赵世海在被采取留置措施后，如实供述监察机关还未掌握的本人受贿犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处理。

　　王国平：在对赵世海量刑时主要考虑了受贿金额，自首情节、认罪、悔罪态度以及退赃等情况。

　　第一，从受贿金额来看，根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。赵世海受贿的金额达到323万余元，属于犯罪数额特别巨大，其法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　第二，从犯罪情节和认罪、悔罪态度及退赃情况来看，赵世海到案后积极配合组织调查，在留置期间主动交代监察机关未掌握的受贿犯罪事实，具有自首情节；从赃款的追缴来看，本案赃款已全部追缴到案，赵世海较为配合、态度良好；赵世海在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，真诚悔罪；同时，公诉机关出具了量刑建议书，建议对其判处有期徒刑七年，并处罚金三十五万元。法院综合考量本案事实、证据、适用法律和量刑情节后，决定对公诉机关的量刑建议予以采纳，依法对赵世海予以减轻处罚，最终法院判决赵世海犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三十五万元，对其退出的违法所得予以没收，上缴国库。判决现已生效。（中央纪委国家监委网站 方弈霏）